La pasada semana saltó a la palestra la noticia sobre que Ana Obregón había sido madre de una niña por gestación subrogada en Miami a los 68 años. La noticia que no ha dejado indiferente a nadie, pone de relieve diferentes problemas, tanto legales como morales, de este método reproductivo.

La gestación subrogada, maternidad subrogada o vientre de alquiler, es un proceso por el cual una mujer lleva el proceso completo de un embarazo y da a luz a un niño o niña para otra persona o pareja, renunciando a los derechos legales sobre el niño recién nacido en el momento del nacimiento.

Existen determinados países que permiten esta práctica reproductiva, como Estados Unidos, Ucrania, Rusia, Reino Unido, Australia, Sudáfrica, etc. Sin embargo, en España, así como en la mayoría de los países de nuestro entorno jurídico y cultural, la gestación subrogada no está permitida.

En primer lugar, hay que destacar que, aunque la gestación subrogada no está permitida, no su práctica no es un delito. Ello pese a que la ministra de Justicia Pilar Llop ha declarado que el gobierno está por la labor por tipificar estas prácticas reproductivas como delito de trata de seres humanos. Pero a día de hoy su práctica no supone delito alguno.

En segundo lugar, respecto al ámbito contractual hay que citar la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en concreto en su artículo 10 que dispone que "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero" y añade además que "La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto". 

No debemos obviar, que el Derecho de los contratos requiere para la existencia de un contrato tres elementos esenciales: el objeto, la causa y el consentimiento según el artículo 1.261 del Código Civil. El objeto del contrato es la cosa sobre la que recae el consentimiento, es decir, lo que se adquiere, o se alquila, en este caso un recién nacido y un vientre.

Igualmente, el Código Civil establece que "Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras". Y un ser humano, al menos por el momento, está fuera del comercio de los hombres -res in commercium, res extra commercium-, concepto que proviene del antiguo Derecho romano.

Sin embargo, pese a todo, en nuestro ordenamiento jurídico es posible que una persona pueda inscribirse como padre de un recién nacido, aunque se haya producido por gestación subrogada, ya sea por vía administrativa (adopción) o vía judicial (acción de felicitación), en función de determinados casos.

Así, el artículo 113 del Código Civil dispone que "la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado".

Por último, pero no menos importante, no debemos restar importancia al ámbito moral, quizá el más importante de esta práctica reproductiva. Y es que precisamente, el objeto del contrato es un bebe y una madre gestante, que se está tratando como un objeto, una mercancía.

Además, en la gestación subrogada se pueden plantear diferentes vicisitudes de muy difícil o imposible resolución. Por ejemplo, que sucedería si el bebe viene mal, o tiene alguna enfermedad, o la "madre gestante" no quiere entregar o los "padres subrogados", o estos no lo quieren una vez producido el parto. ¿Qué derechos y de quién prevalecen?

Supongo que los países donde la gestación subrogada se permite tienen todo estrictamente regulado, aun en detrimento de los derechos y de las obligaciones de unos y otros. Sin entrar en cuestiones de fondo sobre la moralidad, que no son pocas, esto plantea importantes problemas jurídicos de diversa índole y de muy difícil solución.