Desde hace varias semanas, el ministro de transporte del gobierno de España y ex alcalde de Valladolid, Oscar Puente, viene advirtiendo que las prácticas comerciales realizadas por OUIGO, la compañía de alta velocidad de bajo coste del operador de transporte francés SNCF, son "profundamente desleales".

La polémica ha surgido a raíz de la notoriedad y la popularidad de los precios más bajos de OUIGO por los mismos trayectos de tren que la compañía española RENFE. Han sido varias las declaraciones del ministro, en el que advierte de que se está estudiando denunciar estos hechos ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

Pero, ¿es cierto que OUIGO está incurriendo en competencial desleal?

Para centrar algo más la cuestión, debemos hacer una distinción en el Derecho de la competencia, puesto que en su materia coexisten a su vez dos ramas o vertientes diferentes. Por un lado, el Derecho de defensa de la competencia, se encarga de la regulación y sanción de las conductas que atentan e impiden el desarrollo de una economía de mercado competitiva -conductas colusorias, abuso de posición dominante, concentraciones económicas y ayudas públicas-.

Y por otro, el Derecho de la competencia desleal, se encarga de regular las conductas que limitan, restringen o eliminan la competencia entre todos los sujetos que operan en el mercado.

Es en esta última rama del ordenamiento jurídico, donde podría tener en encaje el acto desleal de venta a perdida al que se refiere el ministro de Transporte.

Pues bien, el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), establece que "Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre". Es decir, debemos partir de la premisa de que la fijación de precios es libre salvo disposición contraria del ordenamiento jurídico, como por ejemplo la fijación de precios de determinados sectores regulados por razones de interés general.

No obstante, la Ley establece tres supuestos, en los que "la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal":

En primer lugar, cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Sin embargo, parece que este supuesto únicamente se está dirigiendo a la comercialización de bienes y productos materiales, y no a la prestación de servicios de transportes.

En segundo lugar, cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es decir, que la práctica tenga como consecuencia la creación de la imagen de "caro" del servicio de transporte de RENFE, por contraste a la consecuencia a la creación de apariencia de "barato" de OUIGO.

Y, en tercer lugar, cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. Esta práctica, se conoce como "precios predatorios".

Para la determinación de la existencia de una práctica de precios predatorios del artículo 17 LCD, se deberán tener en cuenta una serie de parámetros como el mercado relevante del transporte ferroviario, su política económica y estrategia de precios. Además, la práctica deberá ser sistemática y continuada en el tiempo.

Como vemos, estos dos últimos supuestos, sí podrían a priori tener cabida en el supuesto denunciado por el ministro de transportes. Sin embargo, no parece sencillo acreditar estos hechos ante un Juzgado de lo Mercantil, o incluso ante la CNMC en aplicación del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, que regula el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

Veremos donde termina este viaje.