"Todo, todo está en los libros", nos decía aquella canción cabecera del programa 'Negro sobre blanco' del inefable don Fernando Sánchez Dragó. Para ese estar, para ese poder encontrar, antes alguien se ha tomado su tiempo. En este caso, por un lado, son dos, don Miguel Beltrán de Felipe y don Julio V. González García; por otro, uno, don Francisco Fernández Segado; la editorial "Centro de Estudios Políticos y Constitucionales". En mis manos el libro titulado "Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América", segunda edición, Madrid, 2006; y el artículo "El trasfondo político y jurídico de la 'Marbury v. Madison Decision', número 15, 2011, revista 'Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional'.

Las citas de este artículo se encuentran en esos textos ( L libro, o A artículo). Con mi agradecimiento a los tres autores y a la editorial. El pesimismo en el ámbito de la Justicia está de actualidad en parte de las profesiones relacionadas con ella. Quizás haya motivo para ello, pues para unos y otros el retraso en la renovación del Consejo del Poder Judicial, es responsabilidad ajena; el dictado por el Tribunal Constitucional de la sentencia de los ERE de Andalucía, divinas palabras para unos, grosera prevaricación para otros. Nuestra democracia en el borde del precipicio. Entiendo que nuestro Estado de Derecho es un proyecto fallido; que nuestra democracia, es manifiestamente mejorable. No creo que la ciudadanía votante de la derecha, o de las derechas; la ciudadanía votante de la izquierda, o de las izquierdas, admita aquello que sus representantes políticos deciden mantener sin cambios. No es cuestión de que haya más o menos leyes, es cuestión de la calidad de esas leyes y de la calidad de los reglamentos que las desarrollan.

No creo que la ciudadanía tenga como algo bueno la prepotencia de quienes en nombre de la Hacienda Pública arramblan con los domicilios constitucionalmente protegidos, nos afecta a todos; no creo que tenga por bueno el sistema legal actual para reclamar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por daños a las personas y sus bienes, nos afecta a todos; no creo que tenga por bueno los tiempos de espera para la mayoría de las atenciones y operaciones en el sistema público de salud, nos afecta a todos. Algo que afecta a procuradores y abogados, si no a todos, a muchos, y a quienes afecta, no creo que les guste el futuro de sus "pensiones", de ahí el intento de la incorporación a la Seguridad Social. Podemos seguir, una retahíla. La calidad de las leyes de aquello que nos afecta a todos, la califico como defectuosa, y no importa las justificaciones que demos; de esos defectos que a todos nos perjudican, son responsables nuestros políticos.

Quiero contraponer los momentos políticos y jurídicos en torno a dos sentencias. Me extenderé con relación a la primera, americana, y de 1803; la segunda, española y de junio de 2024. Ambas tratan asuntos constitucionales.
1787, Preámbulo de la Constitución de Estados Unidos, "Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el fin de formar una Unión más perfecta, establecer la justicia, garantizar la tranquilidad nacional, atender a la defensa común, fomentar el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros mismos y para nuestra posteridad, por la presente promulgamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América".

1978, Preámbulo de nuestra Constitución, "La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo. // Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. //[...]". El 24 de febrero de 1803 se votó, en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, la sentencia Marbury v. Madison. "Sin duda, Marbury es la sentencia más citada del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Y según algunos, la más famosa y la más importante de toda la historia" (L). El ponente, su redactor, fue John Marshall.

Se pretendía la entrega por el señor Madison, Secretario de Estado, de un acta de Juez de Paz del Distrito de Columbia al señor Marbury y otros. En aquella época, el señor Marbury y los otros, eran "cercanos" al Partido Federalista, y el señor Madison al Partido Republicano. En 1800 hubo elecciones. El Partido Federalista en el poder las perdió, no obstante, antes del cambio de administración, tratando de controlar judicialmente el futuro, el Presidente Adams, consiguió aprobar una ley en el Congreso relativa al poder judicial, en la cual se creaban nuevos cargos judiciales, ocupados por "afectos" al Partido Federalista.

El nombramiento se hizo apresuradamente, como a escondidas, y a esos jueces se les llamó "jueces de media noche" (L y A). No se sabe como ni porqué, algunos de estos jueces no recibieron el acta de su nombramiento antes del cambio en el poder. Entre ellos, estaba el señor Marbury, quien, nombrado, no tuvo en sus manos el acta de juez, y no pudo ocupar, como otros el cargo.
En 1801, el Partido Republicano accede al poder, es Presidente Jefferson y Secretario de Estado el señor Madison. A este, quienes fueron nombrados jueces por Adams, le piden sus actas, y obtienen la callada por respuesta. Pleitean. El Presidente Jefferson inició los trámites para derogar aquella ley, y de paso, amañar un tanto la independencia judicial. Subyace una circunstancia, las maniobras políticas para conseguir el control del nombramiento de jueces. Hoy, en España, estamos en las mismas; el nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional, el nombramiento de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, el cual, procederá al nombramiento de magistrados en el Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, etc.

Independencia judicial. Si para las cuestiones domésticas. La imposible independencia judicial para las cuestiones políticas y las domésticas de los políticos. Siempre habrá hombres y mujeres de uno o u otro signo político, juristas y magistrados, deseosos de acceder a esos Tribunales; quienes leerán la Constitución y las leyes, quienes verán en la Constitución y en las leyes, no aquello que en su juventud escribieron sobre la Constitución y las leyes, sino aquello que, en cada momento interese a quien le ha nombrado o pueda nombrarle para esos cargos. ¿Independencia? No, gracias.

John Marshall, el redactor de la sentencia Marbury v. Madison había sido nombrado por el Presidente Adams, del Partido Federalista, con quién ocupó el cargo de Secretario de Estado y, era pariente - mal avenido (A) - del siguiente presidente, el Presidente Jefferson, del Partido Republicano. Se mantuvo en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos mucho tiempo, varios Presidentes (A). Este hombre, por lo que hizo, partidarios y detractores (muchos y poderosos tuvo, A) , lo tienen por el mejor de los jueces de aquel Tribunal Supremo, debió ser un error histórico. En Marbury v. Madison se recoge "la frase más citada del Chief Justice Marshall, aquella conforme a la cual la obligación de los jueces es 'tos ay what the law is', determinar qué es el Derecho". (L) La frase más citada del actual Presidente del Tribunal Constitucional se corresponde a su etapa como Fiscal General del Estado pronunciada en el Senado, "el vuelo de las togas de los fiscales no eludirá el contacto con el polvo del camino". Aquel era Federalista y dictó sentencia con un Presidente Republicano; este pronunció la frase como Fiscal General del Estado con un Presidente socialista, y con otro Presidente socialista ha alcanzado el ser "primus inter pares" del Tribunal Constitucional.
El juez Marshall, en sus sentencias fue didáctico (A), e "introdujo, o por lo menos contribuyó a consolidar, en la doctrina constitucional ideas tan trascendentales como las que sostuvo sobre la judicial review, la interpretación constitucional, los poderes del Congreso o las relaciones entre la Unión y los Estados" (A).

Así en Marbury v. Madison , al pretenderse del Tribunal Supremo un mandamiento dirigido al Secretario de Estado, señor Madison, para que este hiciera entrega de las actas de jueces de paz, vemos (L):
"A juicio de este Tribunal, las cuestiones que deben ser analizadas y decididas son las siguientes: 1.º ¿Tiene el demandante derecho a que se le expida el nombramiento que reclama?; 2.º Si fuera así, y ese derecho hubiese sido menoscabado, ¿las leyes de este país le reconocen una vía o recurso para obtener satisfacción?; 3.º Si así fuera, ¿esta vía de recurso prevé la posibilidad de que este Tribunal ordene un mandamiento?". Y comienza a desgranarse el argumentario jurídico, y así, en relación al primer punto, concluye (L) "La negativa a notificar y expedir el acta de nombramiento es, por consiguiente, un acto que no puede ser declarado por este Tribunal como conforme con la legalidad, sino que, por el contrario, menoscaba un derecho legalmente adquirido".

Y con relación al segundo punto comienza diciendo "La esencia de la libertad civil ciertamente consiste en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sufrido un perjuicio. Una de las primeras tareas del Gobierno es proporcionar esa protección"; y concluye "Es pues opinión de este Tribunal que cuando ..., ello le confiere un derecho legal a ejercer el cargo durante cinco años. Asimismo, es titular legal de dicho cargo de Juez de Paz, tiene derecho a que se le entregue el nombramiento; la negativa a entregárselo representa una violación manifiesta de tal derecho, y para obtenerlo las leyes de este país le otorgan una acción en Justicia". Hasta aquí, todo es muy razonable, un derecho evidente se ha lesionado, la ley le ampara a la persona perjudicada para reclamar. Queda por dilucidar un tercer punto, dice la sentencia: "Queda por determinar una tercera cuestión: si el recurrente tiene derecho a obtener el pronunciamiento que pide. Ello depende de: a) La naturaleza de la reparación que haya solicitado, y de b) El poder que tenga este Tribunal". Con relación al primer apartado, acaba admitiéndose que la pretensión de la demanda, la expedición y entrega del acta de nombramiento cabe, pero, …, pero queda por determinar "Si este Tribunal puede dictar el mandamiento solicitado" (L).

Nos dirigimos al núcleo, ley frente a Constitución, "la competencia para dictar mandamientos frente a funcionarios públicos que la Ley jurisdiccional otorga al Tribunal Supremo no está prevista en la Constitución. Debemos pues preguntarnos si es posible ejercer una competencia así otorgada", "La cuestión de saber si una norma o acto contrario a la Constitución puede constituir Derecho vigente en un país es una cuestión esencial para los Estados Unidos, ...] Para resolverla, sólo hay que recordar ciertos principios que, al cabo de mucho tiempo, están firmemente establecidos" [...] "Los poderes del legislativo están definidos y limitados, y para que estos límites no se malinterpreten o se olviden se ha escrito la Constitución" […]

"Está claro que todos aquellos que han dado vida a la Constitución escrita la han concebido como el Derecho fundamental y supremo de la nación y, consecuentemente, la regla que debe aplicarse es que toda Ley contraria a la Constitución es nula. Este principio es ínsito a una Constitución escrita y, por ello, este Tribunal debe mantenerlo como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad. De manera que no conviene perderlo de vista en las consideraciones que a este caso hemos de aplicar".

Nos acercamos al núcleo de la sentencia Marbury, nulidad de la ley contraria a la Constitución. "Si una ley contraía a la Constitución es nula, ¿vincula, pese a su invalidez, a los Tribunales, de manera que están obligados a aplicarla? O, en otras palabras, aunque la Ley no constituya Derecho, ¿rige y se aplica como si fuera Derecho vigente? [...] significaría, de entrada, un absurdo demasiado grande para insistir en él. Sin embargo, conviene realizar una consideración más atenta".
El núcleo: "Sin ningún género de duda, la función y la responsabilidad del poder judicial consiste en determinar qué es y cuál es el derecho. Aquellos que aplican el Derecho a los casos particulares deben por necesidad explicar e interpretar las normas. Si dos normas en conflicto, los Tribunales deben decidir cuál es la aplicable al caso. // De este modo, si una Ley está en contradicción con la Constitución, y si ambas, La Ley y la Constitución se aplicaran aun caso particular, entonces el Tribunal debiera decidir este caso de conformidad con la Ley, rechazando la Constitución, o de conformidad con la Constitución, rechazando la Ley. El Tribunal debe determinar cual de las dos normas en conflicto rige el caso. Este es el verdadero sentido de la función judicial".

Tras haber mantenido la supremacía de la Constitución sobre la Ley, y la obligación de tal planteamiento por los jueces dice con relación a estos: "Por otra parte, ¿cuál sería la razón de obligar a los jueces a jurar respetar la Constitución? Esta obligación se aplica sobre todo porque ejercen funciones públicas. ¡Sería inmoral imponerles el juramento si lo utilizaran como instrumentos, y hasta como los instrumentos conscientes, de una violación de los principios que han jurado mantener!" y pasa a recoger el literal del juramento de los jueces americanos de aquel tiempo.

Veamos los juramentos españoles:

1.) Los jueces españoles, antes de tomar posesión del cargo, y cuando se asciende de categoría en la carrera, se recoge en el artículo 318.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y dice así: "Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, lealtad a la Corona, administrar recta e imparcial justicia y cumplir mis deberes judiciales frente a todos".

2.) Y si bien, los miembros del Tribunal Constitucional no forman parte del Poder Judicial, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en su artículo 21 recoge para ellos el siguiente juramento: "Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la Constitución española, lealtad a la Corona y cumplir mis deberes como Magistrado Constitucional". Continua la sentencia Marbury v. Madison, "¿Para que serviría que un juez jurara cumplir sus funciones 'de conformidad con la Constitución de los Estados Unidos' si la Constitución no fuese una norma que guiase su tarea jurisdiccional, o lo estuviese vedada y no pudiese consultarla y servirse de ella? // Si eso fuese realmente así, sería más dramático que una solemne burla". "Por ello, la terminología particular de la Constitución confirma y refuerza el principio, que supone ser esencial y común a todas las Constituciones escritas, conforme al cual una Ley contraria a la Constitución es nula, y que los Tribunales, al igual que los demás poderes, están sometidos a la Constitución". Es decir, la ley del Partido Federalista que permitió el nombramiento de los "jueces de media noche" se considera contraria a la Constitución, en consecuencia, “Se rechaza la pretensión del recurrente” señor Marbury.

Un juez del Tribunal Supremo, antes de serlo, Secretario de Estado con un Presidente adscrito al Partido Federalista, ha de tratar un asunto de un ciudadano, fueron varios, adscritos al Partido Federalista, frente a un funcionario, Secretario de Estado, adscrito al Partido Republicano, que les ha ganado unas elecciones y dejado sin cargos en la nueva administración, dicta contra sus conmilitones del Partido Federalista. Este hombre, ¿no fué ser un error histórico? O quizás, dada la época, 1803, viendo más allá del momento, cumplió su juramento, el de los jueces de aquel tiempo: "Solemnemente juro que administraré justicia sin tener en cuenta la condición de cada persona, y daré igual derecho al pobre o al rico, y desempeñaré fiel e imparcialmente las funciones que me incumben ... de acuerdo con la mejor de mis capacidades y entendimientos, conforme a la Constitución y a las leyes de los Estados Unidos".

España 2024, indultos, amnistía, ERE en Andalucía, Consejo General del Poder Judicial, investigaciones penales a parejas y esposas de políticos, migraciones, etc.; cada cual obtenga sus conclusiones. Entiendo que para ello no se ha de dejar de lado el análisis de las responsabilidades de unos y otros, quienes en la carrera por el poder si han dejado a un lado el sentido de Estado, falta de sentido que nos ha traído hasta aquí. Hasta la sentencia del Tribunal Constitucional 93/2024, de 19 de junio, ECLI:ES:TC:2024:93, sobre los ERE de Andalucía, y el punto clave de su fallo, "2º Restablecerle en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, y de la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ordenando la retroacción del proceso al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que por la Audiencia Provincial de Sevilla se dicte un nuevo pronunciamiento respetuoso con el derecho fundamental vulnerado, en los términos que se indican en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia".

Miembros del Tribunal Constitucional, al cual han llegado con el apoyo del Partido Socialista, tratan un asunto que afecta a miembros del Partido Socialista en Andalucía, voto en bloque a favor de los implicados. Miembros del Tribunal Constitucional, al cual han llegado con el apoyo del Partido Popular, voto en bloque en contra y dictado de votos particulares.
Una sentencia es de 1803, la otra es de 2024. Aquella de allende los mares, la otra de Madrid. Ni entro ni salgo, leída, su análisis precisa de más tiempo; pero atención, que la cuestión, a pesar de las campanas al vuelo de los medios de comunicación de izquierdas y de derechas, no se ha acabado, el asunto se retrotrae al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia. Me pregunto si todos los "magistrados progresistas" del Tribunal Constitucional están, en conciencia, de acuerdo con el literal de la sentencia; no lo puedo creer. Las descalificaciones a los Tribunales que han juzgado - Audiencia Provincia de Sevilla y Tribunal Supremo- me desagradan; me recuerdan las resoluciones de jueces ordinarios cuando ante circunstancias provocadas por los abogados, superados, aprovechan sus resoluciones para "pasar" la factura. Como no cabe admitir la incapacidad, tampoco se admite la capacidad absoluta, sólo queda la miseria; si la miseria humana, no olvidemos que estos magistrados son, como cualquiera, hombres y mujeres, capaces de lo mejor y de lo peor; y lo peor, el sectarismo, sale a relucir cuando "en conciencia" se ha de votar en bloque, pues, ante circunstancia de calibre, a través del voto particular, se puede decir algo, matizar algo.

¿Vergüenza torera?

En torno a 1800, federalistas y republicanos mantenían un fuerte conflicto para obtener el poder y mantenerse en él. Doscientos años después, sigue pasando. En 2024, socialistas y socios por un lado, populares por otro, mantienen un fuerte conflicto unos para mantenerse en el poder, sea el estatal o el autonómico, para obtener el que no tienen. Nuestra democracia es de cuarenta y algún año. Pensemos.
Los Presidentes americanos, con la mano izquierda sobre al menos una biblia, para serlo dicen: "Juro (o prometo) solemnemente que desempeñaré fielmente el cargo de presidente de los Estados Unidos y que guardaré, protegeré y defenderé la Constitución de los Estados Unidos, empleando en ello el máximo de mis facultades. Que Dios me ayude".
Nuestros Presidentes del Gobierno, al acceder al cargo dicen, "Juro o Prometo, por mi conciencia y honor, cumplir fielmente con las obligaciones del cargo de presidente del Gobierno, con lealtad al Rey, y guardar y hacer guardar la Constitución como norma fundamental del Estado, así como mantener el secreto de las deliberaciones del Consejo de Ministros".
Los americanos dicen "En Dios confiamos". Los españoles, ¿qué decimos? No lo sé, no lo he encontrado deambulando por la vida, tampoco lo he encontrado en ningún libro. Contrapongo "mis realidades", y con todas sus deficiencias e incongruencias, se las ofrezco al lector. No hay libro de instrucciones para ir por la vida, por la personal, la social y la política, y para concluir, me pregunto ¿todo está en los libros?