21. Habiéndonos quedado a las puertas de la tutela judicial efectiva, antes de entrar en ella conviene fijar varias ideas. Sobre jueces y abogados.

22. La tutela judicial efectiva – artículos 24.1 de la Constitución Española, 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos – es un derecho prestacional, al modo de prestación de servicios profesionales, se solicita al juez cuando se pretende una respuesta judicial.

23. Quien primero actúa ante el juez, parte activa, expondrá su pretensión; el contrario, parte pasiva, se opondrá a esa pretensión. Ambos y el juzgado han de actuar a lo largo del proceso ateniéndose a las normas procesales del orden jurisdiccional en el que se encuentren – civil, penal, contencioso-administrativo o social-. Siguiendo el proceso establecido para el asunto en cuestión el juez presta/desarrolla para cada una de las partes el derecho a la tutela judicial efectiva.

24. Entonces, ¿quién puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva? Quien deviene obligado a cumplir las exigencias prestacionales de ese derecho: el juez ( artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

25. El juez, o los órganos judiciales posteriores cuando haya recursos, "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", nos dice el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo esto válido para todo tipo de proceso.

26. Ese resolver conforme no es como pudiera parecer discrecional. Tiene sus encajes. El primero de ellos, es el margen de apreciación, o la explicación/motivación exigida en el Preámbulo del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las partes no tienen razón en su litigio, cada una de ellas tiene sus razones, pues si no las tuvieran, estarían pleiteando bien temerariamente, bien en abuso de derecho, bien con mala fe. Estas circunstancias las prohíbe la Ley, en concreto y con carácter general el Código Civil en su artículo 7 y la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11 y, con multa las sanciona, también con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 247.

27. Al juez se le presentarán dos posiciones distintas, y ante él se abrirá una horquilla de posibles soluciones, elegir razonadamente entre las posibilidades de esa horquilla es justificar el margen de apreciación, motivar la solución dada al litigio.

28. Pero el Derecho a tener en cuenta por el juez no es sólo el nacional, también el Derecho de la Unión Europea, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En ocasiones se produce un conflicto normativo, una norma de un tipo dice sobre una materia cosa distinta a la norma de otro tipo.

29. El juez ha de dictar teniendo en cuenta la primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho nacional, por tanto, la primacía de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las sentencias internas, sean estas de los tribunales inferiores de justicia, sean del Tribunal Supremo, sean del Tribunal Constitucional.

30. A modo de muñecas rusas, matrioskas, aquellas que van encajando unas en otras, el juez ha de encajar el Derecho aplicable al caso: que nos dice el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional, tanto la Constitución como los distintos Códigos y otras leyes aplicables.

31. Pero esto no es sino el reflejo de los textos legales, esperar esto de forma general de todos los jueces y órganos judiciales es una quimera. Los jueces son personas, falibles, en general soberbios en el ejercicio de su función, y tan limitados en su voluntad como las partes en el litigio y sus abogados.

32. Los abogados. ¡Ay, los abogados! esos hombre y mujeres que dicen dedicarse a la defensa de los intereses ajenos. Eso decimos, yo ejerzo la abogacía, yo lo dudo. ¿Porqué? Por sus obras los conoceréis, dice el evangelista Mateo que dijo Cristo. En esto del Derecho, el pecado del cliente al elegir a su "abogado" lleva la penitencia. Y a buen entendedor pocas palabras. Conozco buenos abogados.

33. Los abogados no son invitados de piedra en esto de la tutela judicial efectiva. La Ley les permite y obliga a una participación activa. Les obliga, bajo pena de multa e inhabilitación profesional, el artículo 467 del Código Penal a fin de ser cuidadosos y no perjudiquen de forma manifiesta los intereses de sus clientes. Les permite alegar ante el juez que una norma a aplicar en el proceso, sea material sea procesal, es contraria a nuestra constitución, de forma que el juez pueda promover cuestión de inconstitucionalidad ( artículo 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o que la norma aplicable nacional no es conforme con el Derecho de la Unión, y entonces puede plantear cuestión prejudicial al juez para que este, o bien un órgano superior, y siempre aquel cuya sentencia no sea susceptible de recurso en Derecho nacional, plantee ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

34. El principio de subsidiariedad nos dice que no se puede acudir a un tribunal superior si las partes no han agotado todos los recursos posibles ante el tribunal en el que se está. Hay que dar la oportunidad al órgano de poder corregir sus errores. No se puede acudir al Tribunal Constitucional si no se han agotado antes los recursos previstos por las leyes procesales y, no se puede acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos si no se ha pasado antes por el Tribunal Constitucional. Y en su caso, si no se ha solicitado al juez el planteamiento de la cuestión prejudicial.

35. Si no se ejerce el derecho al recurso en el momento procesal oportuno, se producirá la preclusión, artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se perderá la oportunidad de realizar el acto procesal. Y no recurrido aquello que debiera recurrir, después no se puede alegar. Y entonces, ¡adiós derecho!

36. Aquí, hay que ser muy cuidadoso. El mundo del pelito se valora por actos procesales, y por tanto, es frecuente acusar al abogado de pesetero, de plantear recursos innecesarios para facturar mayor importe. Craso error. En el mayor número de casos, el recurso es necesario si se tiene una estrategia de largo alcance en la defensa del asunto. Cosa distinta es el contenido de un recurso.

37. La experiencia nos dice con relación a las resoluciones judiciales que los jueces no piensan en las consecuencias de sus actos. La prevaricación judicial, artículos 446 a 449, eso de la resolución injusta o la tardanza en la tramitación del proceso, eso no va con ellos. La cuestión disciplinaria (Ley Orgánica del Poder Judicial), aún menos. Las partes han de ser muy conscientes de lo que se juegan en el pleito para interponer una querella por prevaricación judicial, y eso no es frecuente. Es más fácil echar la culpa al abogado. Y eso los jueces, hombre y mujeres, que dicen pertenecer al Poder Judicial, indispensables en eso del Estado de Derecho, lo saben. Y todos sabemos que el poder corrompe, y cuando es absoluto, como decían los clásicos, corrompe absolutamente.

Continuará.