En la mayoría de supuestos, aunque exista un régimen de custodia u otro, ya sea compartida entre ambos progenitores o exclusiva de un progenitor con un régimen de visitas del otro, la patria potestad suele ser compartida por ambos.

 

En este escenario, nos encontramos con que muchos padres y madres separados o divorciados se están teniendo que enfrentar a la problemática de que su ex pareja se niegue a que le inoculen la vacuna de la Covid-19 a su hijo menor.

 

La cuestión de vacunar o no a un menor es una cuestión directamente ligada a la patria potestad, lo que significa que si ambos progenitores ostentan la patria potestad del menor, ambos deben estar de acuerdo en la decisión de vacunar o no a su hijo.

 

La principal forma de resolver esta controversia como cualquier otra que surja en el seno del ejercicio de la patria potestad será intentando llegar a un acuerdo entre ambas partes, sin embargo en muchos supuestos esta situación es complicada sino imposible.

 

En el supuesto de imposibilidad de llegar a un acuerdo, nos encontramos con otra opción, que es solicitar autorización judicial a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria.

 

Se deberá remitir solicitud al juez que hubiera conocido del procedimiento en cuya resolución judicial conste el ejercicio conjunto de la patria potestad, de manera que intervendrá en caso de desacuerdo o desavenencia adoptando la medida de protección del menor que considere más adecuada al interés y beneficio del menor.

 

Aunque se trata de una materia novedosa, algunos juzgados ya han tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, como es el caso del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés que se pronuncia en el siguiente sentido:

La decisión sobre quién debe atribuirse la facultad de decidir si la menor debe ser vacunada contra covid o no debe atribuirse en interés de la menor.

 

El padre se opone porque considera que la vacuna no está suficientemente desarrollada para saber qué efectos secundarios con el tiempo pueden producir, y que en todo caso en los supuestos de menores no hay estudios que avalen que sea necesaria para los mismos ante la escasa entidad de los síntomas que produce el covid en menores.

 

No corresponde en el ámbito de la justicia entrar en debates científicos sobre las consecuencias que puede conllevar la vacuna, o no ponerse la misma. Sobre todo porque incluso los expertos en dicha materia desconocen no solo el origen de la pandemia, sino la evolución de la misma, y el desarrollo y efectos de las vacunas. Pero es innegable que desde la existencia de las vacunas, la mortalidad, la gravedad y las consecuencias que produce la infección por covid ha disminuido, y la asistencia sanitaria por causas grave corresponde proporcionalmente a más personas sin vacunar que vacunadas.

 

A su vez sí está acreditado que personas vacunadas tienen no sólo menos riesgos de tener consecuencias graves en caso de infección, sino menor carga viral para transmitir frente a terceros. Y tampoco se acredita que las personas vacunadas desarrollen otros efectos perjudiciales para su salud en estos momentos.

 

Ello conlleva que de por sí vacunar a la menor no va contra su interés, más aun cuando en el calendario de vacunas del año 2022 de la asociación española de pediatría, incluyen la vacunación de mayores de 5 años contra el Covid, a parte que las autoridades sanitarias españolas son las que facilitan y proporcional la misma, no siendo una cuestión meramente nacional, sino mundial, y han considerado tras los estudios pertinente la conveniencia de vacunar a niños menores de más de 6 años, pues al día de hoy no hay estudios que consideren que a los menores les causa un mayor perjuicio la vacuna, que de no vacunarse, para su salud.

 

Es cierto que existen valoraciones que manifiestan que los menores no desarrollan una enfermedad grave por lo que es intrascendente que se vacunen. Sin embargo es un hecho notorio que los menores sí se infectan y no son inmunes, y que a la vez se contagian entre ellos como ocurre con los colegios o agrupaciones similares de menores, y que aun teniendo menor carga viral que un adulto, pueden contagiar a los mismos (…).

 

Se parte del hecho que la vacunación no es obligatoria, y existe libertad cada uno de tomar la decisión, y si ambos progenitores deciden no vacunar a la menor, nadie se lo impondrá. Pero en este caso la tal alegada libertad por el padre para no vacunar, se confronta con la libertad de la madre de vacunar, y esa libertad que deben decidir los progenitores en beneficio e interés de su hija, se debe atribuir a uno de ellos.

 

Y conforme a lo expuesto, se considera que la vacunación de la menor por lo expuesto no va contra el interés de la misma, sino que se hace para evitar desarrollar una mayor gravedad en caso de infección, estando aprobaba por las autoridades sanitarias y pediatras.

 

Con esa vacuna no solo se trata de conseguir una mejor respuesta inmunitaria, no obviando que los menores sí se contagian de covid y por tanto no sólo es una medida que se adopta para la seguridad de terceras personas, sino para su salud. Pero también se valora, porque el interés de la menor, no es solo su salud, sino al ser dependiente y no autónoma, su interés es estar en todo momento cuidada, asistida y protegida por las personas que así lo vienen haciendo, y estando demostrado que la capacidad de contagio es mayor de un niño no vacunado a un vacunado, supondría un riesgo mayor para su madre, y los abuelos maternos que se encargan del cuidado de la misma con habitualidad, e incluso a la abuela paterna, que está con el menor . Llegado el caso y si la menor contagia a todos sus cuidadores la misma quedará sin asistencia, y por tanto esta medida se adopta en su interés. Lo mismo acontece con su formación académica, la cual puede tener un retroceso, si ante la falta de vacunación a menores, se debe suspender las clases presenciales.

 

(…) pero lo cierto es que hoy en día se vienen recomendando por las autoridades científicas; la OMS considera que vacunación de los menores si bien no es prioritaria frente a otros grupos poblacionales sí es beneficiosa para los mismos a título sanitario, social y educativo, para evitar retrocesos en su formación de todos sus aspectos evolutivos.

 

Por lo tanto, en el supuesto enjuiciado, el juzgado otorga a la madre la decisión sobre la administración de la vacuna a la menor, a fin de que reciba la vacuna completa en las pautas que sean recomendadas por las autoridades sanitarias, en base a los argumentos expuestos, y en último término atendido al beneficio de la menor.